作者 | 仲春 黎梁安琪
暨南大学知识产权研究院、暨南大学法学院知识产权学院
一、关键词隐性使用的商标法分析1. 关键词隐性使用不构成商标性使用2. 关键词隐性使用不构成商标法的混淆二、关键词隐性使用的竞争法分析1. 交易机会的丧失2. 搭便车的正当性3. 限制中立关键词广告的反竞争性三、隐性使用的正当性分析1. 付费搜索结果的明显标注2. 消费者搜索成本不变3. 增加交易选择机会4. 线下自由竞争的再现5. 保护“竞争”而非“竞争者”四、结论在数字经济背景下，将商业标识作为关键词隐性使用以进行互联网推广的行为已成为一种常见的网络营销方式，受到了众多商家的青睐。关键词隐性使用一般是指经营者将他人商业标识在付费搜索平台的后台系统设置为关键词，当消费者搜索该关键词时，搜索结果展现该经营者的推广链接，但该商标不会出现在搜索结果页面或目标网站页面的用户可视范围内。这样，当消费者在搜索这一商标关键词的时候，经营者自己的网页链接可以与商标权人的网页链接一起出现在搜索结果页面中，这样就可以吸引到更多的流量和关注，提高了交易机会。
实践中，对关键词隐性使用一般从商标侵权和不正当竞争两个维度进行分析，对于商标侵权的认定较为一致，大多认为关键词隐性使用不构成商标侵权。对于是否构成不正当竞争，理论界和司法实践中均有争议。笔者亦从商标侵权和不正当竞争两个维度对关键词隐性使用进行分析。
对网络侵权行为的判断确实存在着它的特殊性，但是，伴随着互联网在现代生活中的作用不断增强，网络商标侵权可以被看作是一种商标权扩张的形式，实质上依然是一种商标侵权，它应该受到商标侵权判定要件的限制。所以，在对关键词的隐性使用是否构成商标侵权的问题上，依然要坚持对商标性使用和混淆可能性两个要件进行分开的判断。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。所以，能否将商标作为一种标志呈现给公众，以区别其商品或服务的来源，是判定其在商标法意义上是否属于使用行为的关键。隐性使用中，使用人在计算机系统后台将他人商业标识设置为搜索关键词，但实际呈现在网络用户面前的网页标题、网页描述、推广链接等内容中，均不会出现该商标标识，相关公众无法将其辨识为具有识别来源功能的商标，普通网络用户根据其认知能力，可以很容易地分辨出二者的区别，因此，该关键词的设定不会使用户将其辨识为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用。在商标侵权的一般意义上，商标的隐性使用并不会引起消费者的混淆。由于在网页标题、网页描述和目标网站中都没有使用他人的商标，所以即使消费者点击隐性使用结果进入链接的网页后，经过简单的浏览就会发现这并不是商标权人的网站。不过这种行为经常会牵扯到另一种迷惑，那就是初始兴趣混淆。隐性使用是否会引起初始兴趣混淆？在数字经济的今天，网络用户较难产生该种混淆。首先，现在的网民已经了解，他们在输入关键字后，会得到什么样的搜索结果，以及与之密切相关的其它信息。其次， 对于付费搜索结果还会显著标明“广告”、“推广”等字样。因此，只要是有一定意识的网民，都能够清楚地意识到，在他们的搜索结果中，很有可能显示出并非搜索词直接指向的广告资讯。所以，在通常情况下，商标的隐性使用行为很难引起消费者的最初兴趣混乱，消费者也不会将其搜索结果中的网页链接与商标的完全对应关系联系在一起。其次，初始兴趣混淆理论是一种新的判断混淆可能性的标准，它脱离了传统的混淆认定标准，并能够独立地存在。它对某种商标使用行为造成混淆可能性的门槛非常低，只要被告使用原告商标的行为有可能将对原告商品或服务有兴趣的消费者的注意力转移到被告网站上，即使消费者没有对商品或服务的来源产生任何混淆（包括不认为原告和被告之间存在某种关联），被告的行为也会构成商标侵权。如果采用“初始混淆”原则，则可能造成商标权利人证明责任偏轻，竞价排名服务购买人负担过重。引入“初始兴趣混淆”理论，不仅会造成对商标权利人的过多保护，而且还会对信息流动渠道进行限制，不符合网络商业环境的自由化要求。所以，在目前的条件下，没有必要用初始模糊理论来规范关键词广告的设置行为。总而言之，隐性使用他人商标的行为，并不构成商标性使用行为，在我国当前的混淆标准下，也不存在使消费者对商品或服务的来源产生混淆的可能性，仅将他人商标在后台设置为推广关键词，不会侵犯他人的商标专用权。通过前文的分析，关键词隐性使用不会引起消费者的误解，因而不属于《反不正当竞争法》第6条中的“混淆”。因此，司法实践对关键词隐性使用是否合法主要通过《反不正当竞争法》第2条来认定。
《反不正当竞争法》从对经营者的保护转向兼对竞争整体保护的重视，这就决定了不可能对竞争对手的利益进行法典化保护。不公平竞争可以损害竞争利益，公平竞争也可以损害竞争利益。贸易机会的保护主要是以阻止不公平竞争为目的，其自身并未得到应有的保护。因此，不能单纯地以降低交易机会的损害，来判定该行为是否合法，否则，这将会陷入到权利侵犯型的认定范式。[1]换言之，因此，从理论上讲，市场竞争实质上是一种交易机会的竞争。对于侵权行为是否合法的判断，应当以侵权行为自身为出发点，而非以损害的法律利益为出发点。《反不正当竞争法》并不以此为出发点，而是以规范不正当竞争为手段，对不正当竞争进行了间接保护。所以，不能仅以造成商标权人网站访问量和交易机会减少而对其进行判断。对一个行为是否合法的评判应当以其自身为中心，而非以损害交易机会的结果为中心。在商标隐性使用行为是否构成不正当的搭便车行为这一问题上，需要指出的是，不能笼统地认为所有搭便车行为都是不正当的，应该承认搭便车的中性，进行具体分析。[1]在“Interflora Inc. & Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc &Flowers Direct Online Ltd”案中，原告与被告均为送花业务的经营者，被告在谷歌上购买了“Interflora”的搜索关键词使用，但在所呈现的广告本身中并没有使用“Interflora”商标标识。[2]该案中，欧洲法院对隐形使用能否被理解为属于没有任何正当理由的搭便车行为进行了分析，并最终得出被告未违法的结论。法院认为，在因特网上，若该隐性使用在广告中仅仅将该商标作为双方所提供的服务或商品的替代词，且隐性使用中不存在仿冒、淡化、污损或对该商标的功能造成负面影响的其他行为，则此种使用不应被认为是“无理”的搭便车行为。欧盟法院对于商标隐性使用行为这一搭便车行为的处理方式，并不当然地认定搭便车行为具有不正当性，而是会对搭便车行为的正当理由存在与否进行考量，并对其进行合理性分析。换言之，搭便车的行为不应适用本身违法的原则，而应适用合理原则。过度限制关键词的隐性使用还可能构成竞争妨碍。美国行政法法官在“FTC V. 1-800 Contacts”案[4]中裁定FTC所提起的行政诉讼胜诉，以此说明限制竞争性关键字广告的行为违反了美国《反托拉斯法》，是一种反竞争的行为。该案中，FTC针对1-800 Contacts此前限制另一家隐形眼镜在线销售商对其商标的隐性使用而提起行政诉讼。美国行政法法官认为，1-800 Contacts行为非法地损害了互联网竞价排名中的价格竞争，限制了消费者获得真实、非误导性广告的可能性，构成了违反联邦法律的不公平竞争行为。一个自由竞争的市场，必然是一个鼓励竞争的市场，商家有权争取市场内的任何顾客，选择与自己进行交易，这种争取可以是对市场内所有其他竞争者，也可以是对特定竞争者原有的顾客群体，并没有哪个顾客群体必须要忠心耿耿地选择以往交易过的商家。简单地使用别人的商标作为竞价排名关键字的行为，恰好符合以上关于自由竞争的定义，应视为一种自由竞争。按照有关的广告法规，网络广告应当具有显著的标志。目前不管是百度，谷歌，必应，360等搜索引擎，还是淘宝，京东，亚马逊等网络运营商，又或者是应用商店，都将自己的搜索结果与普通的搜索结果进行了清晰的区分。在搜索结果的页面上，“广告”、“推广”均有醒目标识，从整体上来说，付费搜索结果和自然搜索结果在展示层面已有了很大的区别，不容易造成混淆。关键词隐性使用场景，消费者只需要进行简单的浏览搜索结果的标题及描述，或点击结果进入链接的网站后进行短暂浏览，就可以判断这个网站是否有他们想要了解的内容，如没有，只需要退出页面，然后重新选择就可以了，因此，这个过程中所耗费的时间和精力基本上可以被忽略。即使商标的隐性使用行为会引起消费者的最初兴趣混乱，但是与线下真实世界相比，商标的隐性使用行为在网上对消费者的搜索成本所造成的损害可以说是微乎其微，用户只需要关闭网页，退出页面，然后重新选择。更重要的是，随着人们互联网经验的日益丰富，搜索引擎服务已经成为了互联网服务中的一项基本服务，消费者也越来越熟悉搜索引擎的搜索结果呈现规则，明确了在搜索结果中同时出现收费搜索结果和自然搜索结果是搜索引擎服务行业的一项惯例。此外，付费搜索和正常搜索有显著区别，“广告”、“推广”等标签提示，更容易被消费者分辨出来。在这种情形下，用户甚至难以形成最初的兴趣混淆，更无法增加用户的搜索成本。关键词隐性使用给了消费者更多的替代性选择，让消费者能够获得更多的交易选择机会，在比较中选择更加合适的商品或者服务。在网络锁定效应的基础上，消费者往往会对某些最先进入市场的商品或服务形成高度的依赖，从而产生高的粘性。消费者对产品和服务都是一知半解，对于产品或服务相关的新兴品牌和小众品牌更是闻所未闻。关键词隐性使用可以为消费者提供更多的信息，从而扩大他们的选择空间。消费者可以很容易地避开广告的袭扰，直接选择进入商标权人的网站，当然也可以选择浏览相关商品进入其他广告网站，完全由消费者自己决定，给消费者更大的自由选择空间。有些顾客更是将关键词隐性使用结果当作一条新的途径来了解其它品牌的产品或服务。这对于消费者而言，可谓是有利的。[5]在日常生活中，同样会出现相同类型、不同品牌的商家或商品相邻出现，比如超市中不同品牌的洗发水毗邻出现，亦或是麦当劳和肯德基等同类型不同品牌的餐饮在同一商场中抵近竞争。具有竞争关系的品牌经常会开设邻近的实体店铺，或者将其商品并排摆放在货架上，消费者可以通过对比做出选择。网络环境下付费搜索商业模式与之也存在类似之处，搜索引擎最重要的功能之一便是提供与网络用户搜索词匹配或有某种关联的信息供用户取舍选择。不管是线上还是线下，其本质都是同样的，都是为了给潜在消费者更多的选择的机会，最终的交易达成还是在于消费者的比较与选择。尽管商家在关键词广告中，可以利用他人商标来宣传和推销自己的产品，但是在面对中立、不具有误导性的不同商家的商品信息时，相关公众仍然会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上，选择进行交易的对象。很显然，这并不是“抢夺”的结果，这是一种正常的市场行为，在付出了一定的代价之后，他们还会以价格、质量、功能或者网站的设计来吸引顾客，这也是一种公平的竞争方式。
商标权人也属于市场中的竞争主体，其主体权益也要为保护整个市场的自由竞争让位。竞争是为争夺有限的市场资源而进行的，它本身会带来利益的损害。商标权人已经习惯于《反不正当竞争法》中对经营者的进一步保护，进一步将这种关键词广告视为对自己商标专用权的不当利用。然而，在自由竞争理念的指导下，商标权人应该意识到，竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。商标隐性使用的行为与自由竞争行为的定义相吻合，它能够促进商标权人和隐性使用商家共同在商品价格、质量、服务等方面对商品进行持续优化，从而提升商品的市场质量。与此同时，还为消费者提供了更多的商品选择，对保护市场的自由竞争起到了积极作用。涉及关键词隐性使用的互联网推广行为一般不认为是商标侵权或不正当竞争的行为，应当被认为是一种自由竞争的行为。从《商标法》的角度来看，这一行为并不属于商标性使用，也不会引起消费者的误解，因而不应被认为是商标侵权。从《反不正当竞争法》的角度来看，这一行为并不属于第2章所规定的“市场混乱”，也不属于“网络空间”中的“新的不正当竞争”在具体适用普通条款判定关键字广告中商标隐性使用的合法性时，仅从“损失交易机会”、“搭便车”等视角，并不能直接推定其合法性。在比例原则下，采用利益衡量的方式，关键词广告中商标隐性使用行为并没有对商标权人的利益造成显著超过必要限度的损害，还有利于增加消费者的交易选择机会，促进市场竞争效率，这与比例原则相一致，所以应该认定该行为具有正当性。注释（上下滑动阅览）
【1】孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社 2019 年版，第 315 页。【2】黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020 年第 10 期，第 33 页。【3】Interflora Inc. & Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc &Flowers Direct Online Ltd, Case C-323/09.【4】https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2018/11/ftc-commissioners-find-1-800-contacts-unlawfully-harmed【5】Patrick Ryan Barry, The Lanham Act’s Applicability to the Internet and Keyword Advertising: Likelihood of Confusion v. Initial Internet Confusion, 47 Duquesne Law Review 355 (2009).
作者：仲春 黎梁安琪
编辑：Eleven
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